2023 年 9 月 11 日，市场监管总局公布《经营者集中反垄断合规指引》（国市监反执二发〔2023〕74 号），文件成文于 9 月 5 日。指引不创设新的申报义务，而是把《反垄断法》与申报规定中容易被误读的判断，整理成可执行的合规方法。
对做并购、参股与合资的企业，这份指引最实用的部分，是三个判断：交易是否构成集中、是否达到申报标准、应当在什么时点申报。
什么是经营者集中
指引沿用法律框架，把经营者集中分为合并、取得控制权、设立合营企业等情形。实践中争议最多的不是合并，而是少数股权投资与协议安排。
取得控制权不只看股权比例。通过董事会席位、表决机制、否决权、经营管理权或协议安排形成的实际控制，都可能被认定为取得控制权。持股比例低但拥有重大事项否决权的“消极控制”，同样需要评估。
申报标准与营业额计算
是否达到申报标准，取决于参与集中的经营者营业额，而不是交易金额。营业额的计算需要合并关联企业，并按行业与业务类型判断相关性。
常见错误有三类：只看目标公司营业额，忽略收购方与关联企业；只看境内营业额，忽略全球合计；把基金、一致行动人或同一控制下的企业割裂计算。指引要求企业在交易架构设计阶段就完成测算，而不是签约后再补。
申报时点与未依法申报的后果
经营者集中应在实施前申报，未申报不得实施。实施包括完成股权变更、取得控制权、实际参与经营等。
未依法申报的后果不只是罚款。执法机构可以责令停止实施、限期处分股份或资产、恢复原状，并可处以罚款。对交易双方，这意味着交割时间表、违约责任与退出安排都需要提前考虑反垄断审批。
合规组织与重点风险
指引鼓励企业建立经营者集中合规制度，明确负责部门、审查流程、培训与文档管理。对频繁做投资与并购的企业，建议把反垄断审查嵌入投资决策流程。
重点风险包括：连续收购是否应合并计算、合资企业的控制权安排、协议控制与VIE架构、跨境交易的管辖与申报、以及交易文件中反垄断审批条件的设置。
交易文件中的四个条款
第一，申报义务与分工。明确由谁申报、提交什么材料、如何配合补充问题。
第二，审批作为交割条件。把反垄断审批完成设为交割前提，并约定未能获批时的处理。
第三，过渡期行为限制。交割前不得实质整合业务、共享敏感信息。
第四，分手费与时间成本。审批周期不确定，交易文件应对长期未决情形作出安排。
涉及并购交易与退出安排，可参见并购与退出服务；涉及交易架构与融资，参见融资与股权服务；涉及长期合规制度建设，另见常年法律顾问服务。
本文依据市场监管总局 2023 年 9 月 11 日公布的《经营者集中反垄断合规指引》编写，仅供参考，不构成法律意见。